‘Dit p(r)ik ik niet!’

Dat een mondkapje verplicht kan worden op de werkvloer, dat wisten we al. Momenteel wordt voorzichtig de vraag gesteld in hoeverre een werkgever zijn werknemers kan verplichten, of ertoe kan bewegen, zich te laten vaccineren tegen COVID-19. Is het überhaupt mogelijk of is verplicht vaccineren direct een no-go? Het is een gevoelig en nogal ‘prikkelbaar’ onderwerp. In deze blog lees je de belangrijkste aspecten van dit vraagstuk op een rijtje.

Verplicht vaccineren
Kort door de bocht: verplicht vaccineren kan niet. Er bestaat een verschil worden tussen dwang en drang tot vaccinatie. Volgens de Gezondheidsraad betekent vaccinatiedwang dat, met tussenkomst van een rechter, iemand tegen zijn wil wordt gevaccineerd, ook als hij of zij zich (fysiek) verzet. Een werkgever die een werknemer dwingt, is dan ook onmogelijk. Van drang is sprake als de ruimte van de werknemer om een keuze te maken wordt ingeperkt. Denk hierbij aan mogelijke consequenties, zoals het stoppen van loonbetaling, een ontzegging tot de werkvloer of zelfs ontslag.

Grondrechten werknemer
De grondwet komt bij verplicht vaccineren op meerdere manieren aan bod. Zo staat in artikel 10 Gw het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en in artikel 11 Gw de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Als iemand vanuit religieuze overwegingen niet gevaccineerd wil worden, komt artikel 6 Gw kijken (vrijheid van godsdienst). Er zijn uitspraken gedaan over de doorwerking van deze grondrechten in de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Zo moest een werknemer ooit bloed afstaan voor een bloedtest naar gevaarlijke loodwaarden en mocht een ziekenhuiswerknemer geen lange mouwen dragen op de dialyse-afdeling, terwijl zij dit wel wilde vanwege haar geloof. Terugkomende aspecten: goed werkgeverschap, noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.

Zorgplicht van de werkgever
Werkgevers hebben een zorgplicht. Zij moeten ervoor zorgen dat werknemers én derden geen schade lijden in de uitoefening van het werk. Ten aanzien van corona is zelfs het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbowet) aangepast: ‘Werkgevers moeten tijdig noodzakelijke maatregelen en voorzieningen treffen ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting met COVID-19 van werknemers en derden op de werkplek’. Hieronder valt ook, voor zover mogelijk, het aanbieden van vaccinaties. Dit is thans gaande in de zorgsector en komt ook al terug in enkele CAO’s van deze sector. Van verplicht vaccineren is wederom geen sprake. Dit is al eens bevestigd door de Commissie Gelijke Behandeling inzake Hepatitis-B-vaccinaties.

Privacy van de werknemer
Ook de AVG komt in beeld bij het vraagstuk verplicht vaccineren. Want een werkgever die bijhoudt wie wel of geen prik heeft gehad, verwerkt bijzondere persoonsgegevens. Dit is verboden, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. Interessant is dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft geoordeeld dat toestemming van de werknemer in dit geval geen grondslag is voor een uitzondering. Deze toestemming kan immers niet zuiver worden gegeven als sprake is van een gezagsrelatie, zoals bij werkgever-werknemer.

Wat kan wel?
Werknemers vragen zich op volledig vrijwillige basis te laten vaccineren, werkt vooralsnog in de zorg zeer effectief. Zijn er nog meer mogelijkheden? Stimuleren wordt genoemd, zoals het toekennen van een bonus of extra vakantiedagen na vaccinatie. Maar of dit de strenge toets van de AVG zal doorstaan, is de vraag. Want dan weet ook de (salaris)administratie wie gevaccineerd is. De werkgever in de zaak rondom het verplichte mondkapje mocht het loon inhouden van de weigerende werknemer. Kan dat ook bij vaccinatie? Waarschijnlijk niet, omdat de inbreuk vele malen groter is. Die uitspraak laat wel zien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer soms ook in het arbeidsrecht voorkomt.

Tot slot
Werknemers verplichten zich te laten vaccineren is dus onmogelijk. Dergelijke verplichtingen passen gewoon niet binnen de arbeidsverhouding. Werknemers vragen zich op volledig vrijwillige basis te laten vaccineren, is het meest effectief. Het indirect verplichten, bijvoorbeeld door het verbinden van negatieve consequenties aan het weigeren van een vaccinatie, komt in strijd met de grondrechten van de werknemer. Dit geldt niet voor positieve stimulansen, maar het bijhouden van een lijst wie gevaccineerd is, is in strijd met de AVG. Vragen over dit ingewikkelde onderwerp? Neem contact op met Charlotte Koopman, Felix Chorus of één van onze andere specialisten.

Bronnen:
Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk (TAP) nummer 2, maart 2021
Kantonrechter Utrecht d.d. 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51