Werknemer of (schijn)zelfstandige, de eeuwige vraag

Recent was het wéér raak. De rechter oordeelde dat bezorgers van Deliveroo geen zelfstandigen zijn, maar werknemers. Uitspraken over het onderscheid tussen een ZZP’er (overeenkomst van opdracht) en een werknemer (arbeidsovereenkomst) zijn er inmiddels zóveel, dat je je kunt afvragen waarom de wetgever het werknemersbegrip niet gewoon duidelijk in de wet verankert.

De drie elementen
Volgens het BW is sprake van een arbeidsovereenkomst als drie elementen aanwezig zijn: (persoonlijke) arbeid, loon en een gezagsverhouding. Het is vooral de vraag of het element gezagsverhouding voldoende onderscheidend is. Wie had bijvoorbeeld gedacht dat de bewoners van het Talpa-programma ‘de Gouden Kooi’ achteraf als werknemers werden aangemerkt, omdat ze in spelverband opdrachten moesten uitvoeren?

Pogingen tot wetgeving
De wetgever doet verwoede pogingen om het onderscheid tussen een ZZP’er en een werknemer in regels te vangen. Zo heeft de commissie Borstlap voorgesteld om het element gezag als onderscheidend criterium los te laten. Een Advocaat Generaal heeft de Hoge Raad op 6 november 2020[1] geadviseerd hierin mee te gaan. De Hoge Raad heeft echter vastgehouden aan het Groen-Schoevers criterium[2]. Hierbij doet de partijbedoeling overigens niet meer ter zake en ligt de focus volledig op de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.

De laatste poging was van (thans demissionair) minister Wouter Koolmees (SZW) om de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (wet DBA) te vervangen door een webmodule. Daarbij konden opdrachtgevers via een online vragenlijst checken of ze voor een bepaalde opdracht een zelfstandige konden inhuren. Dit voorstel lijkt het niet te gaan halen. Hilde Palland (CDA) legde de vinger op de zere plek en stelde dat de webmodule niet zaligmakend was, omdat de definitie van werkgeverschap onvoldoende is afgebakend in onze wet- en regelgeving.

Zelf oplossen?
Het kan ook anders, door bijvoorbeeld afspraken te maken per sector. Zo koos de CAO voor het Besloten Busvervoer voor de verplichting van een dienstbetrekking. Hierdoor is simpelweg geen ruimte meer voor een ZZP’er achter het stuur van een touringcar. Deze beperking werd echter in lijn met het arrest FNV/Kiem[3] door de rechter[4] in strijd geacht met de Mededingingswet. Zo werd de verplichte eis van dienstbetrekking in een latere CAO beperkt tot schijnzelfstandigen.

In de CAO voor Architectenbureaus 2019/2021[5] is het onderscheid tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst gekoppeld aan een tarief van 150% van het CAO- loon. Als het tarief van een opdrachtnemer lager is, wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dan moet de geschillencommissie worden geraadpleegd. Opdrachtnemers die zelf moeten zorgen dat ze goed verzekerd zijn en geen ontslagbescherming genieten, dienen dan tenminste 150% van het CAO-loon te krijgen in het kader van goed opdrachtgeverschap.

Tot slot
Zolang de wetgever het laat afweten, en niet komt met een goede definitie van werknemer, is regulering via een CAO een krachtig wapen. Dit geldt temeer daar de Wet CAO ook mogelijkheden biedt om alleen de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer te regelen zonder dat problemen ontstaan met mededingingswetgeving. Meer weten? Neem dan gerust contact op met Michel Heijlaerts, Michiel Vergouwen of één van onze andere arbeidsrechtadvocaten.

[1] Hoge Raad d.d. 6 november 2020: ECLI:NL:HR:2020:1746
[2] Van belang is wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst:

• Daarnaast is van belang hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst
• Hierbij is niet slechts een enkel kenmerk beslissend, maar moet de relatie in zijn totaliteit worden bezien
• De maatschappelijke positie speelt een rol bij de afweging. Bij een sterkere maatschappelijke positie wordt meer gewicht toegekend aan de partijbedoeling, bij een zwakkere maatschappelijke positie komt er meer gewicht toe aan de uitvoering.

[3] HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, ECLI:EU:C:2014:2411
[4] Rb Zeeland-West-Brabant, 11 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:813
[5] Cao Architectenbureaus 2019/2021, stcrt. 2019, nr 49452